张颂文告别狂飙:永远难忘这个春节 网友：中国好演员！

[12]前注[7]，徐迅书，第13页。

再次，应当正确理解并在行政立法中科学反映部门利益和地方利益。建构科学、民主的行政立法机制，基于公共利益的需要作出政策性判断，成为行政实务得以公正而有效展开的重要基础性支撑。

在特定的政策领域中，应该特别重视吸收专家的意见，要超越大众的意见，超越一般政治家的个人好恶，将在有关问题所涉及到的全部领域的专家学者的智慧汇集到一起，真正做到集思广益。但是，这种协定毕竟与法律不同，由于其成立过程中并没有经过一般民众进行的讨论和参加程序，因而并不具有普遍意义上的民主基础，并不是所有的当事人都能够成为协定的参加者，而是只有那些可能阻碍国家计划的实现，并且，国家为了实现既定的目标而必须取得其同意的社会成员乃至一定规模的社会团体或者组织，才能够成为协定的参加者。包括行政法专家在内的法律专家参与行政立法的过程，无疑具有特别重要的意义。但是，如果这种利益均衡被过于强调，交涉和协定方式成为原则，那么，所谓透明性乃至参与型行政的意义将不复存在，宪法为了保障民主主义原理及法治国家原理所规定的全部预防手段( 包括许多制度或者程序) 将被剥夺，通过选举作出决定的近代间接民主制的价值也就失去了其重要性。(23) 当然，若能够采取增加人员配备的对策，使有关工作有足够的人数来分担，则这里所谈及的问题也就不成其为问题了。

这时候，人民甚至不能容忍他们所委托给人的权力。但是，此种法的成立过程变得不透明，甚至会导致公权力的行使完全脱离国家而具有实质效力，却免除了所有宪法上的拘束。当前的制度早在1950年代初期就已经确立下来，所有法官都由司法遴选委员会决定，总统任命。

这种情况下，司法的客观中立性就是一个严重的问题，司法的政治化因此也不可避免。[77]即便人们同意所有这些理论，真正的问题仍然在于，以色列最高法院的背后不存在社会的合意，所以他成为了一个像拿破仑那样伟大的篡权者。以色列最高法院或许可以在一定程度上带来社会的变化，弥合法律与社会的差距，并且保卫宪法与民主，但最高法院毕竟只能是第二位的政治论坛，而不能完全依靠其指引政治的发展。议会修改了法律，将拘留的时间改为48小时。

如果说初期在以色列制定宪法，依靠的是比较宪法理论和学者的观点，而现在要制定宪法，需要的则是妥协，反应社会的利益，并且解决冲突。而在政治过程中代表不足的少数族群和弱势群体，则支持一个强大的职业化法院。

[68]除此之外，他领导下的最高法院遭到了宗教团体、右翼政治力量和保守主义法官的强烈批评，认为最高法院僭越了政治部门的权力，而把他们本人的价值观强加于社会之上。（三）未完成的革命由于基本法的宪法地位和法院的违宪审查权是通过判例确立的，而没有基本法的明文规定，以色列最高法院一直面临着篡权的指责，[27]同时基本法的制定和修改程序仍然与普通立法无异，难以与其宪法地位匹配。这是政治法律化导致的一个重要后果。参见理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版。

在过去的二十多年中，以色列最高法院援引基本法，共宣布议会的六部法律或法律的部分内容无效。[66]波斯纳称巴拉克是以色列的加图（Cato），是在以色列这片政治和法律的不毛之地进行创造的法律冒险家。同时，大部分媒体都没有报导立法的过程，电视则是完全忽视。第二条是修改法律以消除不平等的规定。

第二是教科书，巴拉克阐释了基于以色列经验的自由主义司法哲学，并且告诉读者他认为该怎么去做。同时关于权利的分歧是真诚而且实质性的，那么社会的成员就能够通过立法过程解决其分歧，这就不怎么需要司法机关做出最终的决定。

1978年总理贝京任命巴拉克为以色列戴维营和平协定代表团的法律顾问，他的表现得到了美国总统卡特的赞赏。CHR [Criminal Hearing Request] 8823/07 Ploni v. State of Israel(2010)。

[37] 2000年以色列通过了《行政法院法》，地方法院以行政法院的身份受理部分行政案件，目的是为了减轻最高法院的负担。感谢以色列巴依兰（Bar-Ilan University）大学法学院的厄里.阿伦森（Ori Aronson）博士发来他的文章作为参考并核实有关数据。H.C. 6055/95 Tsemach v. Minister of Defense (Piskei Din 53 (5) 241)，该案推翻了《军事管辖权法》的一项规定，即在诉诸法院之前允许拘留士兵72小时。首先，技术层面关系到的是司法机关在多大程度上愿意通过放宽诉讼资格（Standing）或可诉性（Justiciability）等方面的要求，积极介入政治生活领域以及在什么时候介入。1975年他出任以色列总检察长，任内曾检控多位重要的政治人物。后于1995年担任最高法院院长，直到2006年年满七十岁的强制退休年龄。

两人关于法官在民主国家中的作用、法律解释、比较法以及法治与反恐等诸多问题上都存在很大的分歧。1992年之前制定基本法主要就是一个剪刀加浆糊的工作。

同时法院也无法控制司法机关处理特定问题的时机，因为提起诉讼的时间可能过早也可能太晚。四、走向法律人的统治？对于以色列最高法院来说，这是一个最好的时代，也是一个最糟糕的时代。

法官在解释法律时，就是寻找法律的目的，而法律的目的是由法律制度的基本价值和基本人权决定的。他独树一帜的司法哲学也被讥讽为创造了司法自负的世界纪录。

这样才有了1992年的两部人权法。以1992年两部基本法为例，《人的尊严与自由基本法》只有32票赞成，21票反对（以色列议会共有120名议员）。根据巴拉克的说法，财政部长回应说：没有人具有诉讼资格，谁会告到法院去呢？巴拉克的愤慨随后促使他做出了一个重大的决定：我对自己说，如果我有机会的话，必然放松诉讼资格的规则。两名议员，通常是反对党和执政联盟的议员各一位。

[42] Yoav Dotan, Judicial Accountability in Israel: The High Court of Justice and the Phenomenon of Judicial Hyperactivism, Israel Affairs, Vol. 8, No.4 (2002), pp. 87-106.[43] Robert Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, AEI Press, 2003, p13.[44] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.[45] B.C. Canon, Defining the Dimensions of Judicial Activism, Judicature, Vol. 66 (1983), p236. [46] Oren Soffer, Judicial Review of Legislation in Israel: Problems and Implications of Possible Reform, Israel Affairs, Vol. 12, No.2 (2006), pp. 307-329.[47] 关于可诉性和诉讼资格的具体分析，参见本书第八章和第九章。[51] Aharon Barak, The Constitutional Revolution: Protected Fundamental Rights (Hebrew), Mispat U-Mimshal 1, No.1 (1992).[52] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).[53] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.[54] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).[55] Daphne Barak-Erez, Broadening the Scope of Judicial Review in Israel: Between Activism and Restraint, Indian Journal of Constitutional Law, Vol. 8, No.3 (2009), pp. 118-137.[56] Gary J. Jacobson, The Permeability of Constitutional Borders, 82 Texas Law Review 1763 (2004).[57] 参见马丁.洛克林：《剑与天平：法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第253页。

[17]然而在此案中，两个关键的问题都没有明确：第一是基本法是否具有宪法性的约束力，违反基本法的普通立法是否无效。感谢翟小波、田飞龙和谭道明等学友提出的进一步完善本文的建议。

就此而言，司法机关其实并不是反民主的，而恰恰是为了保护民主。1958年第三届议会通过了第一部《议会基本法》，到目前为止共有11部基本法。

[30]以色列国家的性质在历史上一直分裂为犹太人的国家和自由民主国家之间的争论。[60]其次，在实体方面，以色列最高法院的司法能动不仅扩张了法律的内容，而且还根据法律，尤其是宪法的文字实施那些政治部门无法感知的共同体中的价值，或者虽然感知但却无法将其转化为立法措施，或者完全就是法官本身的政治理念。但以色列建国第二天就爆发了第一次中东战争，制宪的步骤也因此被打断。删除了国内的迁徙自由、删除了法律面前人人平等的明确规定。

米兹拉希案的判决认定，以色列基本法的宪法地位本身赋予了司法机关审查与基本法相抵触的法律的权力。正因如此，巴拉克支持放开诉讼资格，而且就可诉性的问题持有相当激进的看法。

而政治司法化的同时，也意味着司法的政治化，司法机关或早或迟，或多或少会随着政治状况有所起伏。[4]与此同时，巴拉克领导下的最高法院的超级能动主义（Judicial Hyper-activism）遭到了来自右翼政治力量、宗教团体和保守主义法官的激烈批评，陷入了政治风暴的中心。

以色列最高法院被称作世界上最反民主的法院，是最危险的部门。根据以色列基本法的规定，最高法院拥有关于公法案件的裁量权，可以决定是否就案件的实体内容进行审理。